Smart working negato al padre di un figlio piccolo: il diniego è nullo

Il caso: stessa domanda, stessa risposta, esito opposto

Due funzionari vengono assunti da un’agenzia pubblica il 26 giugno 2024 e assegnati allo stesso ufficio territoriale. Nel gennaio 2025 presentano entrambi istanza per svolgere la prestazione in modalità agile due giorni alla settimana, nei limiti quantitativi già fissati dal regolamento interno dell’ente. Il direttore di sede rigetta entrambe le domande con la stessa formula: l’autonomia e la responsabilizzazione sui risultati non sarebbero ancora state raggiunte, e sarebbe perciò più proficuo proseguire la formazione in presenza. Il giorno successivo il direttore provinciale conferma il diniego con motivazione identica.

I due impugnano insieme, deducendo la disparità di trattamento rispetto ai colleghi con maggiore anzianità (le cui domande erano invece state accolte), il carattere di clausola di stile della motivazione e l’illegittimità del regolamento interno nella parte in cui aggiungerebbe condizioni non previste dal contratto collettivo. Uno dei due ricorrenti aggiunge un motivo che il collega non può spendere: è padre di un bambino nato nell’aprile 2024, tanto da fruire dei permessi giornalieri per l’allattamento. Da qui la denuncia di violazione dell’art. 18, comma 3-bis, della legge 22 maggio 2017 n. 81.

L’amministrazione si difende sostenendo che il lavoro agile non è mai un diritto soggettivo, che l’accesso presuppone comunque la stipulazione di un accordo individuale e che la valutazione di fine periodo di prova, di appena tre mesi prima, descriveva entrambi i ricorrenti come «non del tutto autonomi», tanto che l’obiettivo assegnato per il 2025 era proprio l’acquisizione dell’autonomia operativa. Aggiunge, quanto al ricorrente padre, che la paternità non era stata menzionata nell’istanza.

Perché il lavoro agile, in generale, non è un diritto

Il giudice muove da una ricostruzione netta del quadro normativo. Gli articoli 18 e seguenti della legge n. 81/2017 «promuovono» il lavoro agile, ma non impongono al datore di lavoro di acconsentire allo svolgimento della prestazione da remoto: serve un accordo scritto tra le parti. Che non esista un diritto potestativo del lavoratore lo si ricava, a contrario, proprio dalla disciplina emergenziale da COVID-19: l’art. 90 del D.L. n. 34/2020 aveva dovuto attribuire espressamente ai genitori di figli minori di quattordici anni il diritto al lavoro agile «anche in assenza degli accordi individuali», segno che nel regime ordinario quel diritto non c’è.

La stessa conclusione discende dal contratto collettivo, che qualifica l’adesione al lavoro agile come «consensuale e volontaria». Il giudice ne offre una lettura precisa e utile: quella formula significa soltanto che il lavoratore non può essere costretto a lavorare da remoto, non che possa pretenderlo. Si tratta, osserva la sentenza, di un principio e non di una regola attributiva di un diritto soggettivo.

Ne segue che la decisione del dirigente su quante e quali domande accogliere è una scelta gestionale, sindacabile dal giudice del lavoro solo in tre casi: se costituisce atto illecito fonte di danno, se viola una previsione di legge o di contratto collettivo ledendo un diritto soggettivo, se sottende un intento discriminatorio. Fuori da queste ipotesi, il controllo giurisdizionale si tradurrebbe in un’indebita invasione di campo.

Il punto di rottura: la priorità dell’art. 18, comma 3-bis

La partita cambia quando il richiedente appartiene a una delle categorie protette. La norma stabilisce che i datori pubblici e privati che stipulano accordi di lavoro agile «sono tenuti in ogni caso» a riconoscere priorità alle richieste dei lavoratori con figli fino a dodici anni — senza limite di età in caso di disabilità grave del figlio — nonché dei lavoratori con disabilità grave e dei caregiver. E qualifica come ritorsiva o discriminatoria, e perciò nulla, qualunque misura adottata in violazione.

Il regolamento interno dell’agenzia subordinava l’operatività dei criteri legali di priorità ai «prerequisiti» delle lettere a) e b) del proprio art. 2, comma 2 — tra cui, appunto, l’autonomia e la responsabilizzazione. Il Tribunale considera irrilevante quella clausola: la priorità è inderogabile e il datore non può ritenere sub-valente la condizione personale del lavoratore rispetto all’esigenza di fargli maturare maggiore esperienza.

Ancora più incisivo il passaggio sull’argomento difensivo secondo cui la priorità presupporrebbe comunque la volontà datoriale di stipulare l’accordo. Il giudice ne mostra l’effetto paradossale: la tutela dei lavoratori protetti verrebbe vanificata semplicemente non aprendo mai alla stipula di accordi proprio con chi, per legge, ne avrebbe più bisogno.

Il timore sull’autonomia del dipendente non scompare: viene però spostato sul piano dei rimedi organizzativi. Se il datore teme che il lavoratore non sia ancora pienamente autonomo, spetta a lui adottare le contromisure per verificare la corretta esecuzione della prestazione e per assicurare il necessario supporto da remoto, ferma restando la fruizione del lavoro agile.

Da respingere anche l’eccezione formale: la paternità non era stata indicata nell’istanza, ma si trattava di informazione nella piena disponibilità dell’amministrazione, che erogava al ricorrente i permessi giornalieri per l’allattamento in un ufficio con meno di venti dipendenti. Non è credibile, osserva il giudice, che il dirigente ne fosse all’oscuro.

Perché il collega ha perso

Sul ricorso privo di titoli di priorità la sentenza è altrettanto netta e merita attenzione, perché segna il confine della tutela.

Su quest’ultimo punto il Tribunale si allinea a un orientamento consolidato di legittimità.

Che cosa cambia nella pratica

La pronuncia è di merito e non vincola altri giudici, ma offre uno schema argomentativo replicabile e, soprattutto, sposta il fuoco della controversia. La domanda decisiva non è più «il lavoratore ha diritto allo smart working?» — risposta quasi sempre negativa — bensì «questo datore ha aperto al lavoro agile per qualcuno?». Se la risposta è affermativa e in azienda circolano accordi individuali, il rigetto opposto a un lavoratore in condizione di priorità diventa attaccabile con la sanzione più forte prevista dall’ordinamento: la nullità, per espressa qualificazione legislativa della misura come ritorsiva o discriminatoria.